2020’de covid salgına karşı alınan önlemler kapsamında eğitim kurumlarında eğitime ara verilmiş ve uzaktan eğitime geçilmişti. Bu kapsamda biçimsel olarak da olsa “eğitim” aldıkları kabul edilen çıraklar da diğer öğrenciler gibi “eğitim gördükleri” işyerlerine gidemedikleri için ücretleri kesilmişti. Vakıf olarak önlemlerin açıklanmasının hemen ardından yaptığımız açıklamada Covid-19 salgını nedeniyle ortaya çıkan olağanüstü durumda çırakların ücret kayıplarını telafi edici önlemlerin alınmasını talep etmiştik. Salgın önlemlerinin yürürlükte olduğu döneme ilişkin bir stajyerin ücret talebini içeren bir davada Yargıtay, yerel mahkemenin stajyerin “staj ücretine … hak kazanacağı kabulüyle vermiş olduğu kararı” yasaya aykırı bularak bozdu. Çalışma Ortamı’nın bu sayısında Çalışma ve Toplum Dergisi Genel Yayın Yönetmeni Avukat Murat Özveri Yargıtay kararını değerlendiriyor.
Çalışma Ortamı: Çırak, stajyer ve kursiyer gibi işçi benzeri statüsünde çalıştırılanların sayısında hızlı bir artış yaşanıyor. Son on yılda çırak, stajyer ve kuriyerlerin sigortalı çalışan işçilere oranı %4’ten %12’ye çıktı. Çırak sayısının bir milyona yaklaşmasıyla birlikte bu oranın %15’lere ulaşacağını tahmin ediyoruz. 2020’de pandemi başladığında vakıf olarak bir çağrı yapmış ve şöyle demiştik: Çıraklık sistemine ilişkin yapısal eleştirilerimiz ve çözüm önerilerimiz saklı kalmak koşuluyla, günün koşullarında, yüzbinlerce çırağın aldığı ücreti telafi edici bir mekanizmanın acilen devreye sokulması gerekir. Aslında Yargıtay’ın kararı da, bu telafi mekanizmasına ilişkin bir karar. Biz çırakların ücretlerinde herhangi bir kesintinin olmaması talep etmiştik. Yargıtay pandemi döneminde çırakların ücretinde yapılan kesintinin hukuka uygun olduğuna karar vermiş. Bu kararı tartışalım istiyoruz.
Murat Özveri: Şimdi çıraklarla, stajyerler iş hukuku açısından işçi benzerleri olarak tarif edilen kitlenin özlük hakları ve bunların çırak adı altında istismarına ilişkin biraz geriye gittiğimiz zaman çok önemli bir sorun olarak her zaman dile getirildiğini görüyoruz. Mesela Saymen 1954 baskısı kitabında da çıraklara ilişkin yasal düzenleme gerektiği, borçlar kanunu temelinde bu konunun ele alınmasının yıllardır bir çırak istismarına, çırak adı altında küçük işçi çalıştırmanın istismarına dönüştüğünü, bunun çok acı örneklerinin bulunduğuna ilişkin, hatta sayısal rakamlar vererek de konunun ele alınmış olduğunu görüyoruz. Dolayısıyla 36 ilk iş yasamızdan 74’e kadar çıraklık ve çıraklığa ilişkin hukuki statünün sağlanmasına ilişkin, buna yönelik yasal düzenlemelere ilişkin sürekli gündemde tutulan ama bir türlü yasal düzenleme yapılmayan bir süreç. Sonra yasal düzenlemeler yapıldı. Çıraklığa yaş sınırı getirildi, çünkü şöyle bir sosyal olguyla karşılaşıyoruz. Tamam çıraklık yaşı belli, diyelim 14 yaşında çırak olarak başlıyor ama 18 yıl, 19 yıl çırak statüsünde çalışanlar çıkıyor karşımıza. Bunun üzerine çıraklığa yaş sınırı ile, 18 yaş doldurulduktan sonra çırak olunmayacağına ilişkin düzenlemeler yapılıyor. Sonra bu düzenlemeler de şuanda kaldırılmış olduğunu görüyoruz artık. Yeniden 1950’li yılların da gerisine döndük. Çıraklıkta bir yaş sınırı yok.
Çıraklık Kanunu çıkartıldıktan sonra çok ilginç olaylara ben çalışma hayatımda tanık oldum. Bir kısmı özellikle kamuda olmasına rağmen, örneğin SEKA’da iki tür çırak çıkmıştı karşımıza. Bir, SEKA çıraklık okulu mezunu olup, 18 yaşına kadar atölye çırağı adı altında fiili üretimde çalışan bir kesim var. İki, çırak olarak girmiş ancak hiçbir sözleşme yapılmamış, çıraklık kanunu öncesinde çalışanlar vardı. Bunların işçi mi, çırak mı, işçi ise çıraklıkla gösterilen süreleri kıdem tazminatı ve feshe bağlı hakları dikkate alınacak mı gibi bir dizi sorunla uğraştık. Gelinen noktada yargı şöyle bir çözüm üretti. Eğer ebeveynleriyle çıraklık sözleşmesi yapılmışsa, çıraklık kanunundan önce çalışanlar bu çıraklık sözleşmesi çerçevesinde nitelendirdi. Yapılmamış olanları küçük işçi olarak nitelendirdi. Atölye çırağı denilen 18 yaşa kadar olan okul sonrası çalışmayı da küçük işçilik olarak nitelendirerek çözüm üretmişti. Sonra içtihat değişikliği oldu, sosyal güvenlik hukuku açısından uzun erimli sigorta kollarından yararlanıp yararlanmamaları gündeme geldi. Şimdi de verdiğiniz rakamlar doğruluyor ki, aslında bu sorun çözülmemiş daha da artmış.
Tekstil sektöründe şöyle bir uygulama ile karşı karşıya kalmıştık. Yine aynı şekilde bunlar çırak olarak alınıyorlar. Çıraklık eğitimini tamamlayacakları dönemde sınavlara gönderilmiyorlar, bir biçimde sınıfta kalmaları sağlanarak çok uzun bir süre bunlar çırak adı altında 18 yaşı doldurana kadar çalıştırılıyorlar. Tekstil sendikasının Kocaeli şube başkanı buna yönelik benimle irtibata girip, bu işçilerin aslında fiilen çırak olmadıkları, küçük işçi olarak çalıştıkları ve çıraklık statüsünün onların aleyhine istismar edildiğinin belirleyecek bir hukuki süreç başlatma öneri getirdi. Ben de bu öneriyi ücretsiz olarak, yaptığım hiçbir hukuki yardımdan ücret almama koşulu ile destek olacağımı söylediğimde, çırakların ailelerinden büyük bir tepki aldık. Kara listelere alınırlar, 18 yaşından sonra bir daha alanda iş bulamazlar. Yaptıkları eğitimle, yaptıkları çıraklık boşa gider, siz ne yapmaya çalışıyorsunuz? Bizim çocuklarımızı biz iş güç meslek sahibi olması için yapıyoruz, siz meslek sahibi işsiz mi yapacaksınız diye özetleyebileceğim bir tepki ile karşılaştık. Biz süreci başlatamadık. Dolayısıyla son yasal değişikliklerle birlikte de, bu sorun adı takılmamış bir küçük işçi çalıştırma istismarı olarak sürüyor. Bir hukuka uygun bir statü var, bu hukuka uygun statünün arkasında hukuka aykırı bir çalışma biçimi perdelenerek yürütülüyor. Dolayısıyla çıraklık statüsü ya da işçi benzerlerine yönelik hukuki düzenleme, hukuki düzenlemedeki açmazlar, bu düzenlemenin çıraklar aleyhine esnekleştirilmesi ve sistemin kendisine yaptığımız itirazlar benim açımdan da baki olduğunu, bu konunun çok daha farklı bir biçimde tartışılmaya gereksinim olduğunu, işçi benzeri tanımlaması altında sadece çıraklar da değil, toplum yararına çalışma projesi altında çalıştırılanlar da dahil kanun üzerinden bir güvencesiz istihdamda bir kitlenin her zaman ama her zaman hazırda tutulduğunu, bunu da yasak koyucunun bilerek ve isteyerek yaptığını, bunun bir siyasal tercih olduğu konusunda çok ciddi veriler olduğu inancını taşıyorum.
Şimdi somut olay açısından değerlendirme yapacak olursak, öncelikle bir an çırakları da unutalım. Pandemi dediğimiz olayda nasıl yaklaşması gerekiyordu iş hukuku öğretisi, iş hukuku yargısı bu sorunun yanıtını düşünelim. Pandemi dediğimiz olayda eğer tüm işçiler çalışmayı durdurup evlerine kapanmış olsalar idi, özel bir şey yapmaları, özel bir yorum yapmamıza gerek kalmayacaktı. Dolayısıyla zorunlu nedenler, zorlayıcı nedenler, zorunlu ve zorlayıcı nedenlere bağlı hukuki sonuçları rahat rahat tartışabilcektik. Ancak İş Kanunu’ndaki zorunlu neden, zorlayıcı neden denilen olgular her şey yolunda gittiği, pandemi gibi olağanüstü bir durumun olmadığı, iş sözleşmesinin taraflarının olağan iş ya da sözleşme riski ile karşı karşıya kaldığı dönemler için geçerlidir.
Eğer iş sözleşmesinde sözleşme riski… Sözleşme riskini isterseniz birkaç cümleyle anlaşılabilir olması açısından açalım. Sadece iş sözleşmesi değil, bir kira sözleşmesi de olsa, sözleşmenin tarafları normal koşullarda sözleşmede yüklendikleri edimleri karşılıklı olarak yerine getirerek bu sözleşmenin dürüstlük kuralları çerçevesinde uygulanacağını kabul etmişlerdir. Ancak bu kabule rağmen, sözleşmenin taraflarından birinin bilerek ya da bilmeyerek kusuru ya da kusuruna dayanmaksızın ya da başka dışsal sınırlılıklar nedeniyle uygulanmama riski vardır. Bu riske sözleşme rizikosu deriz. Her sözleşmede belli oranlarda bu rizikonun varlığı kabul edilir. Sözleşmeyi yapanlar, sözleşmeyi yaptıkları anda, bu rizikoyu da göze almış olmalıdırlar. Eğer riziko gerçekleştiğinde de yargı yoluna gideceklerdir. Çok karikatürize ediyorum, şema bu. İş sözleşmesinde de sözleşmenin doğasından kaynaklanan bir sözleşme rizikosu vardır. Bu ihlal edildiğinde, örneğin işçi iki gün işe devam edemediğinde, işveren açısından iş görme edimini işçinin yerine getirmemesi söz konusudur. Haklı fesih hakkı doğar. Sözleşmeyi bu nedenle bozabilir vesaire. Ancak, olağanüstü bir takım durumlarda sözleşmedeki bu riziko artar. Bu artan riziko sözleşmenin sadece taraflarının birine yük getiriyorsa, o zaman sözleşme adaleti bozulmuştur deriz. Pandemiyle birlikte sözleşme adaleti bozuldu. Risk, neydi işçinin aldığı risk? İşe girdiği zaman iş kazası geçirebilir, meslek hastalığına yakalanabilir, belli oranlarda böyle bir riski bilerek gidiyordu. Ancak bu çok belirsizdi. Buna yönelik de işverenin gözetim borcundan kaynaklanan bir takım yükümlülükleri vardı. Sözleşme içerisinde işveren gözetim borcunun kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirecek, işçinin de işgücünü satarak yaşamını sürdürdüğü süre içerisinde, fiziksel, ruhsal, sosyal iyilik hali de korunmuş olacak. Olağan durumumuz bu. Şimdi, pandemiyle birlikte bu olağan duruma karşı, sözleşmenin tarafını oluşturan işçi tarafının riski büyüdü. Herkesin evde oturduğu bir dönemde, denildi ki, siz çalışacaksınız. Siz çalışacaksınız ama çalışmak denilen birden fazla insanın bir arada bulunduğu bir yerde pandemi getirdiği riskle de daha yoğun bir şekilde karşı karşıya kalacaksınız. Çünkü evde oturun, temassız kalın, temasın kendisi pandemide covid olma riskinizi artırıyor denilen bir ortamda, hayır siz çalışan denilen bir kesim doğdu. Dolayısıyla artık değişen sözleşme rizikosu artan, ağırlaştırılmış edim yükümlüsü halene gelen iş sözleşmesinin çalışan tarafı açısından iş hukukundaki bir takım kavramları, bu sosyal gerçeklik üzerine yorumlamamız zorunluluk haline geldi.
Olaya böyle baktığımız zaman pandemi sürecinde işçiler fiilen çalışsın ya da çalışmasın, hele fiilen çalışıyorsa zaten buradaki süreçleri bütünüyle esnetmek lazım ama işçinin iradesi dışında iş sözleşmesini ya da çıraklık sözleşmesini askıya aldığı durumlarda, askının olağan dönemlerdeki hukuki sonuçlarına göre eğer biz sonuç çıkartırsak o zaman sözleşme adaletini de somut durumu özelliklerine uygun çözüm üretmenin, ürettiğimiz çözümle somut durumun örtüşmesini de sağlamamış oluruz. Ne yapmamız gerekir o zaman? Pandemi gerçeğini terazinin kefesine koymak, hukuki terminolojiyi de işçinin ya da çırağın ağırlaştırılmış edim yükümlüsü olduğu gerçeğinden hareket ederek, sözleşmenin diğer tarafındaki işverenin de edimini, o ağırlaştırılmış edimle dengeyeleyecek bir noktaya doğru çekecek şekilde yorumlamalar yapmak gerekir. Nedir işçinin karşılığında alacağı şey? Bir ücret. Artık ücreti olağan koruma sisteminin dışında sözleşme adaletini sağlayacak bir şekilde korumamız gerekir. Nedir korumamız gereken? İşçinin sağlığı ve karşılaştığı risk. Örneğin covid bir iş kazası mı, meslek hastalığı mı sorusuna yanıt ararken, var olan sınırlılıklardan değil somut gerçeklikten hareket etmek gerekir. Askı hali, kural olarak işçinin ücret talep edemediği, işverenin de işgörme edimini yerine getir demediği bir süre. Ve bunlar istisnai sürelerdir. Kanundan doğan belli hallerle sınırlandırılmıştır. Askı halinde de kural olarak iş sözleşmesini bozma, askı halinden kurtararak geçimini sadece aldığı ücretle işçiyi özgürleştirmeye yönelik önünde bir açık olması gerekir. Tüm bu açıklıkları kapatıyorsunuz pandemi süresi içinde. Askı halini taraf iradeleri dışında zorunlu hale getiriyorsunuz ve askı hali nedeniyle belli durumlarla çalışmayan işçinin çalışmadığı bu süreyi hem işçilik kıdemi açısından hem ücret açısından çalışılmamış süre gibi değerlendiriyorsunuz ve sözleşme adaletini yerle bir ediyorsunuz. Yargıtay kararı da bunun örneklerinden birisi. Bir tek cümleyle özetlemek gerekirse; pandemi süreci içerisinde işçilerin isteyerek veya istemeden çalışmadan geçirdiği süreler, işçinin iradesine rağmen işveren tarafından ücretsiz izne çıkartılması, ücretsiz izinde işçinin olurunun artık aranmaması gibi bu somut zorunluluklar özelinden değerlendirip işçinin çalışmadığı sürelerde ücret ve kıdeme bağlı haklardan yoksun kalmasını engelleyecek bir koruma doğrultusunda mevzuatı yorumlamamız gerekmektedir. Dolayısıyla da çırakların o askı halinde sadece fiilen orda olmadıkları için , oysa bu fiilen orda olmamaları nedeni kendilerinden kaynaklanan bir durum değil, covid denilen bir olağanüstü önemler almayı gerektiren bir durum nedeniyle oraya gidemeyen çırağı ücretsiz bırakmak, o süreleri çalışma süresinden saymamak, bence çok adil değildir. Nitekim yerel mahkemenin kararına bakarsak, Yargıtay’ın bozduğu kararda da, bu somut olguları gayet yerinde olarak tespit edip sözleşme adaletini sağlayan bir karar vermiş olduğunu da görüyoruz. Dolayısıyla yerel mahkemenin kararı doğru, yerinde bir karar bence. Yargıtay’ın kararı, sözleşme rizikosunu, ağırlaştırılmış edim yükümlülüğünü ve covidin getirdiği olağanüstülüğü hesaba katmayan, dolayısıyla da sözleşme adaletini sağlamaktan uzak, lafzi bir yorumdur demek zorundayım.
EK:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi
Esas: 2022/4890
Karar: 2022/6374
Tarih: 12.09.2022
Davacı, … Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesinden 2019-2020 eğitim öğretim yılında mezun olduğunu, okulun müfredatı gereği staj yapması gerektiğinden son sınıfta … Devlet Hastanesinde Eylül- Haziran ayları arasında staj yaptığını, sigorta dökümü incelendiğinde 2019 yılı Eylül ile 2020 yılı Haziran ayları arasında tamamen sigortalı göründüğünü, hakkında staj gördüğüne ilişkin staj defteri oluşturulduğunu, söz konusu staj defteri incelendiği zaman düzenli olarak staj yaptığı ve çalıştığının ortaya çıkacağını, davalı bakanlığının staj ücretini 2020 Mart ayına kadar eksik ödediği gibi Nisan, Mayıs ve Haziran aylarına ilişkin staj ücretlerini hiç ödemediğini, aynı durumda olup da Bingöl Devlet Hastanesinde staj yapan öğrencilerin staj ücretlerinin Nisan, Mayıs ve Haziran ayı da dahil olmak üzere ödeme yapıldığını, yapılan sözleşmede öğrencinin kendi kusurundan kaynaklı devamsızlığı halinde, gelmediği günlerin staj ücretinin ödenmeyeceğini, 2020 yılı Mayıs ve Haziran aylarında salgın sebebiyle devam edememiş olsa da sigortasının yatmaya devam ettiğini ve söz konusu devamsızlığın kusurundan kaynaklanmadığını, kendi kusuruna dayanmayan devamsızlık ve sigorta dökümleri birlikte değerlendirildiğinde Nisan, Mayıs ve Haziran staj ücretlerinin ödenmesi gerektiğini, Mart ayına kadar ödenen ücretlerin de eksik ödendiğini, ödenmesi gerekli yıllık izin ücreti ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10,00 TL ödenmeyen yıllık izin ücreti alacağının ve 10,00 TL eksik ödenen ya da belirtilen aylarda hiç ödenmeyen staj ücreti alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davacı ile Bakanlık arasında imzalanan mesleki eğitim staj sözleşmesi uyarınca, Eylül 2019- Haziran 2020 tarihleri arasında davacının fiilen devam edeceği staja karşılık ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacının fiilen staja devam ettiği süre boyunca 25/09/2019-15/03/2020 tarihleri arasında staj ücret alacağının eksiksiz olarak ödendiğini, davacının başka da herhangi bir alacağının bulunmadığını, Covid 19 pandemi süreci nedeniyle Mart 2019 itibariyle eğitim öğretimin tatil edilerek uzaktan eğitime geçilmiş olduğunu, davacı öğrencinin de bu süreçte staja devam etmediği halde haksız kazanç amaçlı davanın açıldığını, bir yıldan kısa süreli çalışma için yıllık izin ücretinin de istenemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
(…)
Somut olayda; davacının Covid-19 salgın nedeniyle stajına fiilen devam etmediği, bu konuda devam çizelgesinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, yukarıda yer alan yasal düzenlemelere göre davacı öğrencinin devamsızlık çizelgesi dahi bulunmayan dönem için staj ücretine ve yaz tatiline denk gelmeyen bir yıldan kısa süreli stajında yıllık izin ücretine hak kazanacağı kabulüyle karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan Adalet Bakanlığı’nın bu yöne ilişen kanun yararına bozma talebinin kabulü gerekir.
SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma talebinin kabulü ile kararın sonuca etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere bozma kararının bir örneğinin ve dava dosyasının Adalet Bakanlığına gönderilmesine, 12.09.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.